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                    農村承包地土地經營權出讓相關法律問題探析 ——對《民法典各分編(草案)》第一百二十九條的思考
                    - 2020-06-30-

                    黨的十九大報告強調,鞏固和完善農村基本經營制度,深化農村土地制度改革,完善承包地“三權”分置制度。?為貫徹落實黨的十九大精神,《民法典各分編(草案)》第一百二十九條規定:“實行家庭承包的土地承包經營權人依照農村土地承包法的規定,有權將土地承包經營權互換、轉讓或者出讓土地經營權。出讓的期限不得超過承包期的剩余期限。未經依法批準,不得將承包地用于非農建設?!奔磳嵭屑彝コ邪耐恋爻邪洜I權人依照農村土地承包法的規定,有權出讓土地經營權。這是我國首次從立法層面上明確了農戶土地經營權可以出讓,結束了我國長期以來土地使用權出讓為國家壟斷的歷史。

                     

                    一、《民法典》規定農村土地經營權可以出讓的重要意義

                    1、結束了我國長期以來土地使用權出讓為國家壟斷的歷史。

                    黨的十八大以來特別是黨的十九大報告強調,要深化農村土地制度改革,健全農村產權保護法律制度,完善承包地“三權分置”制度。為落實黨中央的改革要求,2015年,全國人大常委會啟動了農村土地承包法的修改工作,并于2017年11月進行了初次審議。在總結有關改革試點實踐經驗的基礎上,結合農村土地承包法修改的審議情況、各方面提出的意見和基層調研情況,《民法典各分編(草案)》對物權法的用益物權制度等作了相應修改,規定實行家庭承包的土地承包經營權人有權出讓土地經營權,并對土地經營權的內容作了規定。根據我國現行法律規定,土地使用權出讓為國家壟斷,在國家征收集體后再出讓,集體得到的是非市場決定的補償費和安置費,而國家得到的是市場決定的土地使用權出讓金。由于土地使用權出讓金額常大大高于土地補償費和安置費,這種征收集體土地再予以出讓的做法,實際是對集體利益的無償剝奪。?《民法典》將規定農村土地經營權可以出讓,必然結束我國長期以來土地使用權出讓為國家壟斷的歷史。

                    2、必將大大激活農村土地生產力,實現“地盡其利,物盡其用”。

                    偉人孫中山先生在《上李鴻章書》中說:“人能盡其才,地能盡其利,物能盡其用,貨能暢其流?!薄叭龣喾种谩敝贫仁侵皋r村耕地、林地、草地等所有權、承包權、經營權三權分置,在“三權分置”下,所有權、承包權和經營權既存在整體效用,又有各自功能。從當前實際出發,實施“三權分置”的重點是放活經營權,核心要義是明晰賦予經營權應有的法律地位和權能。是我國繼家庭聯產承包責任制后農村改革又一重大制度創新?!叭龣喾种谩笔寝r村基本經營制度的自我完善,符合生產關系適應生產力發展的客觀規律;有利于明晰土地產權關系,更好地維護農民集體、承包農戶、經營主體的權益;有利于促進土地資源合理利用,構建新型農業經營體系,發展多種形式適度規模經營,提高土地產出率、勞動生產率和資源利用率,推動現代農業發展。在一個沒有土地所有權流通市場的社會里,土地使用權的出讓制度對社會、個人對土地的利用及價值創造就有著非同尋常的意義。?土地經營權是土地使用權的重要內容,將來《民法典》規定農村土地經營權可以出讓,必將大大激活農村土地生產力,實現“地盡其利,物盡其用”。

                    二、農村土地經營權出讓是一種民事法律行為

                    1、出讓與轉包、出租和轉讓的區別。

                    關于農村土地承包經營權可以流轉,根據我國現行法律規定,流轉的方式主要有轉包、出租、互換和轉讓等。如《中華人民共和國農村土地承包法》第三十二條規定:“通過家庭承包取得的土地承包經營權可以依法采取轉包、出租、互換、轉讓或者其他方式流轉?!薄吨腥A人民共和國物權法》第一百二十八條規定:“土地承包經營權人依照農村土地承包法的規定,有權將土地承包經營權采取轉包、互換、轉讓等方式流轉。流轉的期限不得超過承包期的剩余期限。未經依法批準,不得將承包地用于非農建設?!倍睹穹ǖ涓鞣志?草案)》第一百二十九條規定:“實行家庭承包的土地承包經營權人依照農村土地承包法的規定,有權將土地承包經營權互換、轉讓或者出讓土地經營權。出讓的期限不得超過承包期的剩余期限。未經依法批準,不得將承包地用于非農建設?!边@意味著出讓不同于轉包、出租和轉讓。這里筆者不在語義上區分出讓與轉包、出租和轉讓,根據上述立法規定,筆者認為兩者最大區別是出讓的客體是土地經營權,而轉包、出租和轉讓的客體是土地承包經營權,前者是一個權利即土地經營權,后者是兩個權利即土地承包權和土地經營權。這也就意味著“三權分置”現行法律沒有規定,有待《中華人民共和國農村土地承包法》修改和《民法典》關于“農村土地經營權可以出讓”的規定通過后,“三權分置”方有法可依。

                    2、農村土地經營權出讓不同于國有土地使用權出讓。

                    如上所述,長期以來在我國只有關于國有土地使用權出讓的規定,沒有關于農村土地經營權出讓的規定,如《中華人民共和國土地管理法》第五十四條規定:建設單位使用國有土地,應當以出讓等有償使用方式取得。將來《民法典》規定農村土地經營權可以出讓,明顯不同于國有土地使用權出讓,兩者出讓和受讓的主體、客體和內容均不一樣。國有土地使用權出讓的主體是國家(國有土地管理部門),受讓主體是建設單位;農村土地經營權出讓的主體是承包了集體土地的農戶,受讓主體為從事農業生產的自然人或組織;國有土地使用權出讓的客體是國家所有的土地使用權,而農村土地經營權出讓的客體是農戶承包的土地中的經營權;國有土地使用權出讓的內容根據國有土地使用權出讓合同約定,而農村土地經營權出讓的內容根據農戶與受讓方約定,且只能用于農業生產。故即使將來《民法典》有關于“農村土地經營權可以出讓”的規定,但與國有土地使用權出讓完全不同。

                    3、農村土地經營權出讓行為是一種民事法律行為。

                    長期以來,關于國有土地使用權出讓行為的法律性質爭議很大,有行政行為說、經濟法律行為說和民事法律行為說三種截然不同的觀點。筆者在此不討論國有土地使用權出讓行為的法律性質,僅研究農村土地經營權出讓行為的法律性質?!稗r村土地經營權可以出讓”將來寫進《民法典》后,關于農村土地經營權出讓行為的法律性質不會引起上述爭議,既然規定在《民法典》中,農村土地經營權出讓行為固然是一種民事法律行為,即農村土地經營權出讓是一種財產出讓的合同行為,出讓方為承包集體所有的土地的農戶,受讓方為從事農業生產經營的自然人或組織,雙方法律地位平等,在自愿、公平、誠實信用等原則基礎上簽訂農村土地經營權出讓合同,分離農戶享有的用益物權土地承包經營權中的經營權,讓受讓方取得土地經營權,真正實現農村集體所有的農戶承包經營的耕地、林地、草地等“三權分置”。農村土地經營權出讓行為既然是民事法律行為,就存在其效力問題,如果雙方簽訂的土地經營權出讓合同有效,就必須符合民事法律行為的有效要件,即要求出讓方和受讓方均具有相應的民事行為能力,雙方意思表示真實,合同內容不違反法律、行政法規的強制性規定,不違背公序良俗。

                     

                    三、構建農村土地經營權出讓法律體系,落實承包地“三權”分置制度

                    國家有必要通過立法將農村土地使用權制度加以明確,以使農村土地使用權的取得形式有法可依。上個世紀末,學者們就建議要加快農村土地使用權取得方面的立法。由于農村土地經營權出讓是一種民事法律行為,出讓方為承包集體所有的土地的農戶,故關于農村土地經營權出讓的規定應體現在我國《農村土地承包法》、《土地管理法》、《物權法》、《合同法》當中。如上所述,當前我國現行法律中,還沒有關于農村土地經營權出讓的規定,故為了使得“三權分置”制度有法可依,必須盡快修改《農村土地承包法》和《土地管理法》,盡快制定《民法典》,以構建農村土地經營權出讓法律體系,落實承包地“三權”分置制度。

                    1、修改《農村土地承包法》,增加與農村土地經營權出讓相關規定。

                    《農村土地承包法》是農村土地經營權出讓特別法律規定,應當有詳細內容對之作出規定。首先要在該法中將土地承包權和土地經營權分開規定,分別明確兩者內涵,改變現行《農村土地承包法》只有兩權合一即土地承包經營權的整體規定情況?!吨腥A人民共和國農村土地承包法修正案(草案)》第六條規定:“以家庭承包方式取得的土地承包經營權在流轉中分為土地承包權和土地經營權。土地承包權是指農村集體經濟組織成員依法享有的承包土地的權利。土地經營權是指一定期限內占用承包地、自主組織生產耕作和處置產品,取得相應收益的權利?!边@一規定很好,建議《農村土地承包法》正式通過時保留這條規定。其次要在該法中明確土地經營權如何出讓?!吨腥A人民共和國農村土地承包法修正案(草案)》第五條第三款規定:“非本集體經濟組織的成員,除本法第三章規定的情形外,不得承包由本集體經濟組織發包的土地,不享有土地承包經營權,但是可以通過土地流轉依法獲得土地經營權。這一規定明確了非本集體經濟組織的成員可以獲得土地經營權,在此建議該款最后一句話改為“但是可以通過與承包人簽訂農村土地經營權出讓合同方式依法獲得土地經營權?!薄吨腥A人民共和國農村土地承包法修正案(草案)》第二章第五節標題為“土地經營權的保護和流轉”,體現了《農村土地承包法》修改時已經關注土地經營權的獨立性,但建議該標題改為“土地經營權的保護和出讓”,該節內容也應當圍繞“土地經營權的保護和出讓”進行立法,將出讓從其他流轉方式中獨立出來予以規定,徹底解決流轉方式多元化引發的概念難以分清的困惑。

                    2、《民法典》物權篇應作為農村土地經營權出讓制度的一般法對之予以規定。

                    我國《民法典》將于2020年出臺,如上所述,《民法典各分編(草案)》物權篇中第一次涉及農村土地經營權出讓相關規定,第一百二十九條規定了實行家庭承包的土地承包經營權人依照農村土地承包法的規定,有權出讓土地經營權。并明確了出讓的期限不得超過承包期的剩余期限和未經依法批準,不得將承包地用于非農建設。第一百三十條規定了土地承包經營權人出讓土地經營權,當事人可以向登記機構申請登記,未經登記,不得對抗善意第三人。第一百三十一條規定了土地經營權人有權根據合同約定在一定期限內占有農村土地,自主開展農業生產經營并取得收益。這些規定基本明確了農村土地經營權出讓制度的一般規則,建議繼續征求各方面意見基礎上完善上述內容,使《民法典》物權篇成為農村土地經營權出讓制度的一般法。

                    3、《民法典》合同篇中建議將“農村土地經營權出讓合同”作為一章加以規定。

                    《民法典各分編(草案)》增設專章規定了保證合同、物業服務合同和合伙合同,為更好地落實黨的十九大關于完善承包地“三權”分置制度的要求,筆者建議《民法典》合同篇將“農村土地經營權出讓合同”作為一章加以規定。規定土地承包經營權人出讓土地經營權,當事人雙方應當簽訂書面合同,并向發包方備案。明確土地經營權出讓合同一般包括以下條款:(一)雙方當事人的姓名、住所;(二)出讓土地的名稱、坐落、面積、質量等級;(三)出讓的期限和起止日期;(四)出讓土地的用途;(五)雙方當事人的權利和義務;(六)出讓價款及支付方式;(七)土地被依法征收、征用時,地上附著物及青苗補償費的歸屬;(八)違約責任。

                    4、結合承包地“三權”分置制度,修改《土地管理法》。

                    我國現行《土地管理法》第十四條、第十五條第二款、第三十七條第二款、第六十三條等內容均與農村土地經營權有一定關系,建議修改《土地管理法》時要結合承包地“三權”分置制度的要求,將與農村土地經營權出讓相關內容寫進《土地管理法》,與上述《農村土地承包法》和《民法典》關于農村土地經營權出讓的規定相一致,形成完整統一的農村土地經營權出讓法律體系。

                     

                     

                     

                     

                    參考文獻:

                    ?習近平.《決勝全面建成小康社會  奪取新時代中國特色社會主義偉大勝利》[M]. 北京:人民出版社2017年10月第1版,第32頁。

                    ?梁慧星.《中國物權法草案建議稿:條文、說明、理由與參考立法例》[M]. 北京:社會科學文獻出版社2000版,第465頁。

                    ?蔡耀忠.《物權法報告》[M]. 北京:中信出版社2005年1月第1版,第213頁。

                    ④王鑒輝.《我國農村土地使用權制度探微》,載《現代法學》1999年第5期。

                    作者:周平,1972年7月出生,男,漢族,安徽樅陽人,安徽商貿職業技術學院副教授,法學碩士,安徽新弋達律師事務所律師。


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